Comment bien utiliser le portage ?

L’ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015 constitue le cadre juridique de référence du Secteur du Portage salarial.

A cet effet, nous en proposons une grille de lecture, sous forme de vadémécum, à l’attention de tous ceux qui ont ou auront recours au Portage salarial.

Le Portage salarial est défini par l’ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015 comme « l’ensemble constitué par : d’une part la relation entre une entreprise dénommée entreprise de portage salarial qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial ; d’autre part le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial et un salarié désigné comme étant le salarié porté, lequel est rémunéré par cette entreprise »(Art. L.1254-1 du Code du travail).

 

  • Une mission que le salarié porté aura lui-même prospectée

Il s’agit du point clé de distinction entre le Portage salarial et l’Intérim. L’entreprise de portage salarial n’effectue pas de mise à disposition de salariés portés, ce sont ces derniers qui lui apportent des missions.

  • Un domaine explicitement exclu : les prestations de service à la personne.
  • Un salarié porté disposant d’un niveau d’expertise et de qualification suffisants

Les salariés portés sont des experts autonomes. Ils doivent disposer d’un niveau d’expertise et de qualification dont découle une autonomie suffisante dans la négociation de leurs missions puis leur exécution.

Il appartient à l’entreprise cliente de vérifier les compétences et l’aptitude du salarié porté à réaliser la mission, ce qui distingue clairement le Portage salarial d’une prestation de services « classique ». L’entreprise cliente doit constituer une « fiche » retraçant ses vérifications, qui pourra servir ensuite de base à la rédaction du contrat de prestations de service avec l’entreprise de portage salarial.

  • Des tâches occasionnelles ne relevant pas de l’activité normale et permanente de l’entreprise cliente

Le Portage ne vise pas à externaliser une part de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Ceci n’interdit pas la conclusion de contrats de prestation de services successifs mais chacun de ces contrats doit préciser l’objet de la mission et le résultat attendu.

  • Ou une tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont l’entreprise cliente ne dispose pas en interne

Le Portage salarial peut pallier à un défaut d’expertise de l’entreprise cliente, y compris pour des tâches qui relèveraient de son cœur de métier, mais pour une tâche ponctuelle. Le contrat de prestation de services correspondant doit donc être scrupuleusement rédigé s’agissant de l’expertise recherchée et du caractère temporaire de la mission.

Si, comme l’indique l'ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015, le choix de l’entreprise de Portage salarial appartient au Salarié porté, rien n’interdit à l’entreprise cliente de référencer des entreprises de portage salarial présentant les garanties nécessaires. Ceci est même fortement conseillé, pour se protéger contre des désagréments ultérieurs.

A ce titre, une grille de référencement doit être établie, à partir des règles que comporte l’ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015.

Sans que cette liste ne soit nécessairement exhaustive, les points suivants devraient être principalement abordés :

  • Données statutaires (date de création) et économiques (chiffre d’affaires, résultats)
  • Effectifs : salariés portés et salariés affectés à des postes fonctionnels
  • Tarifs pratiqués (en se méfiant des tarifs trop bas, qui présument l’existence d’une Entreprise de Portage n’assumant pas l’ensemble des garanties sociales prévues par l’ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015)
  • Respect de la réglementation en matière de représentation du personnel (CE, DP, CHSCT) et de négociation collective
  • Rigueur dans la rédaction des contrats de prestation de services
  • Sélection de ses salariés portés, dans le respect du cadre fixé par l'ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015 (salariés disposant d’une expertise et qualification suffisantes)
  • Rigueur dans l’organisation et le suivi du travail des salariés portés (contrats de travail, compte rendus d’activité, etc)
  • Formation professionnelle de son personnel
  • Respect des règles relatives à la rémunération des salariés portés (salaire minimum, indemnité d’apport d’affaires de 5%)
  • Respect des règles relatives à la durée du travail (conventions de forfait, congés payés)
  • Respect des règles relatives à la santé et la sécurité (document unique d’évaluation professionnelle, plans de prévention, etc.)
  • Respect des règles en matière de prévoyance/retraite
  • Garantie financière (montant, établissement garant)

 

Une relation de portage se caractérise par la signature :

  • D’un contrat de prestation de services entre l’Entreprise de portage salarial et l’Entreprise cliente.

Ce contrat comporte les mentions obligatoires suivantes :

- Identité du salarié porté

- Descriptif de la prestation à réaliser

- Durée prévisible de la prestation

- Coût de la réalisation de la prestation tel que négocié par le salarié porté

- Nature des équipements de protection individuelle mis à disposition par le client lorsqu’ils sont nécessaires à la réalisation de la prestation

- Nom du garant financier de l’entreprise de portage salarial

- Modalités de facturation de la prestation entre l’entreprise de portage et le client

- Responsabilités respectives de l’entreprise de portage salarial et du client dans l’éventualité de la cessation de la prestation, sans qu’il y ait une cause à cette interruption, avant la réalisation de l’objet pour lequel le contrat est conclu.

  • D’un contrat de travail en portage salarial entre le Salarié porté et l’Entreprise de portage salarial

Il peut s’agir d’un CDI ou d'un CDD. S’il s’agit d’un CDI, l’Entreprise de portage salarial doit, pour chaque prestation de portage, établir un avenant reprenant les éléments essentiels du contrat initial modifiés par chaque nouvelle prestation tels que les modalités de réalisation et la durée de la prestation, le temps de travail et le montant de la rémunération.

 

Dès lors qu’une entreprise souhaite utiliser les services d’une entreprise de portage salarial qui respecte les prescriptions légales et conventionnelles - notamment la loi du 25 juin 2008 et l’ordonnance adoptée par le gouvernement le 2 avril 2015 - elle trouve une réponse sécurisée à ses attentes et besoins.

A défaut de respect de l’accord, plusieurs risques significatifs relatifs à cette forme d’emploi pourraient surgir.

Ainsi, s’il dissimulait une mise à disposition de salariés ne disposant pas d’une expertise et d’une autonomie suffisante, le portage salarial pourrait être requalifié en prêt de main d’œuvre lucratif ou à travers le préjudice social créé, caractériser un délit de marchandage.

Dans de telles circonstances, les salariés portés risquent de se retourner notamment contre l’entreprise cliente pour les solliciter en tant qu’employeur réel et mettre en avant un travail dissimulé, avec les conséquences que cela comporte.